是什么在影响英文商标的识别？
——小议“Going Down”商标案
作者 | 刘强 王鑫 北京j9九游会真人游戏第一品牌律师事务所
文字商标包括中文商标和外文商标，外文商标中英文占大多数，本文暂以英文商标识别为例。英文商标的识别在商标授权中影响巨大，不同的识别方式导致最终商标能否在相对条款或绝对条款中获得授权。到底是什么在影响英文商标的识别，本文先总结以往的英文商标识别案例并对最近的“Going Down”商标案英文识别进行分析。
一、英文商标识别的两大方式
在中文商标识别时，通常需要对音形义三部分进行分别识别，最后整体综合判断。而对于英文商标识别一般分为两种，日常词汇和非日常词汇，具体如下：
（一）日常词汇，多从其含义进行识别，读音其次，外形再次。
如：北京市高级人民法院 （2013）高行终字第278号
本案中，申请商标 “CATSWELL” 由 “CATS” 及 “WELL” 组成，其中 “CATS” 是 “CAT” 的复数形式。“CATS” 及 “WELL” 均为相关公众熟悉的外文词汇，申请商标易被识别为“（使）猫（保持）良好”、“（使）猫健康”等含义，其指定使用在宠物食品、猫食用饼干、宠物饮料等商品上，直接表示了商品的使用对象、功能用途等特点，缺乏商标应有的显著性，商标评审委员会及原审法院认定申请商标构成《商标法》第十一条第一款第（二）项规定之情形正确。亚瑟公司主张 “CATSWELL” 应拆分为 “CAT” 及 “SWELL” ， “SWELL” 具有“膨胀、增大”的含义，或者应将 “CATS” 及 “WELL” 译为“猫井”或“猫涌出”，不符合中国公众的识读习惯，本院不予采信。
（二）非日常词汇，对于以中文作为母语的中国普通消费者，难以知晓其含义，相关公众容易从外形进行识别（简单就是看前面的字母是否一样），含义及呼叫其次。
如：北京市高级人民法院 （2012）高行终字第1671号
本案中，申请商标由大写的英文字母 “ZENPEP” 构成，其中没有分隔符，“ZENPEP” 本身也不是英文单词，没有固定含义，属于臆造词，中国的相关公众在看到该商标时，不会刻意地将其拆解为 “ZEN” 和 “PEP” ，并意识到 “ZEN” 具有“禅、禅宗”的意思。对外文商标的有关认定，要基于中国相关公众的认知习惯进行。商标评审委员会和原审法院脱离中国相关公众的认知习惯，机械地将 “ZENPEP” 拆解为 “ZEN” 和 “PEP”，并认为 “ZEN” 具有“禅、禅宗”的意思，从而认定申请商标具有不良影响，这种认定结论是错误的，应当予以纠正。
二、“Going Down”商标案的英文识别
（一）“Going Down”商标案情介绍
2017年3月20日，一南京公司在第10类上申请了“Going Down”商标，指定使用在“阴道冲洗器；可生物降解的骨固定植入物；假牙；牙科设备和仪器；避孕套；非化学避孕用具；性爱娃娃；人造外科移植物；电动牙科设备；医疗器械和仪器。”商品（除此之外，没有其他具有不良影响商标的申请）。
2017年10月，“Going Down”商标被商标局以不良影响为由驳回。
2018年8月，“Going Down”商标被商评委以不良影响为由驳回。
2018年11月，北京知识产权法院认为诉争商标为英文“Going Down”，为常用词汇，具有“下降、下沉”的含义。英文“Going Down”本身并无不良含义，相关公众一般也不会将“Going Down”认读为“够淫荡”。诉争商标使用在指定商品上并无不良影响。
2019年5月，北京市高级人民法院认为“被诉决定关于诉争商标本身存在含义消极、格调不高的情形；“Going Down”商标“指定使用在‘阴道冲洗器、避孕套、非化学避孕用具、性爱娃娃’等商品上，其在公共领域中的实际接触者和影响力范围存在广泛性和不确定性，容易对公共秩序、营商文化、社会道德风尚产生不良影响。”
（二）“Going Down”含义的网络变化
商标局审查员会对一些文字商标进行网络检索，笔者在“百度”中，将时间轴调整后进行检索：
1、调整到2017年3月20日（“Going Down”商标申请日）至2018年1月29日，发现只有在“糗事百科”中有“2017年4月26日 - 每次坐酒店电梯下楼,电梯都会自动说going down,怎么听着像够淫荡”，其他信息没有不良的使用记录，期间更没有申请人低俗、恶俗商业宣传的情形。
2、调整到2018年1月30日至2018年1月30日，发现多家媒体开始关注商标局驳回理由：搜狐网“"going down",谁会想到“够淫荡”?”“商标奇谈:“going down”因“够淫荡”被驳回,网友:毁了我的英文”首席知产官“纵观“Going down”商标被驳回,论如何填满审查员的脑洞!”汇桔知识产权““Going Down”因“够淫荡” “UBER”因“乳房”被驳回，看完后感觉自己的英文白学了...”等报道。
3、调整到2018年11月22日（一审判决日期）到2019年5月10日（二审判决日期），仅有搜狐网“"going down"商标被驳回,理由让人匪夷所思!_注册”报道，未有过多的讨论。
4、调到2019年5月11日至今，人民网“南京一公司申请“GoingDown”做商标被驳回”，知产力“知产周一谈|“Going Down”源流小考”，搜狐网“最搞笑商标反转案!法院打脸商评委,“GoingDown”不是“够淫荡”!_”等报道。
以上检索发现，“GoingDown”商标的授权过程使公众认识到了“GoingDown”其他含义。
（三）二审法院“GoingDown”商标案的识别
1、“GoingDown”商标含义
“Going Down”由两个常用英文单词“Going”和“Down”组成，合在一起的含义是“下降、下沉”的含义，呼叫“英[ˈɡəʊɪŋ daʊn]”（至少英文老师是这么教的，没有其他含义）。
二审法院也认为“诉争商标由“Going Down”构成…..该字母组合具有“下降、下沉”的含义……”。
2、“Going Down”商标使用在指定商品带来的影响
二审法院不否认“Going Down”商标有日常英文词汇具有的含义，但结合具体情境下存在不文明含义，认为具有不良影响。
判决背后的逻辑同北京市高级人民法院在（2018）京行终137号案件中“若对诉争商标含义的认识存在分歧，为了得出更加符合社会公众普遍认知的结论，可以通过参考诉争商标申请注册主体、使用方式、指定使用的商品或者服务等因素，就诉争商标的使用是否可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响形成“高度盖然性”的内心确认。”
但是该判决又认为 “……一般应当由主张诉争商标具有“其他不良影响”的当事人承担举证证明责任。当事人主张标志固有含义的，应当提交辞典、工具书等予以证明，但是若诉争商标的含义基于生活常识已经能够形成普遍认知的，此时经过充分说明亦可以予以接受。然而，应当避免在诉争商标含义存在不确定性或者并未形成普遍认知的情况下，仅凭特定群体的心理预设就赋予诉争商标特定含义。”
另外，二审法院结合了“Going Down”商标指定商品‘阴道冲洗器、避孕套、非化学避孕用具、性爱娃娃’，认为其在公共领域中的实际接触者和影响力范围存在广泛性和不确定性，容易对公共秩序、营商文化、社会道德风尚产生不良影响。”但笔者注意到争议商标指定使用的不仅包括上述商品，还有可生物降解的骨固定植入物；假牙；牙科设备和仪器；人造外科移植物；电动牙科设备；医疗器械和仪器。即便以二审法院的观点，笔者仍然无法理解“Going Down”商标使用在上述商品上会产生哪些不良影响。
3、“MLGB”商标案的影响
“MLGB”商标案和“GoingDown”商标案判决内容都有“制止以擦边球方式迎合“三俗”行为，发挥司法对主流文化意识传承和价值观引导的职责作用”，但“GoingDown”商标与“MLGB”商标不同，“GoingDown”商标权利人没有申请其他不良影响商标，也没有为了“GoingDown”商标的不良影响进行宣传推广造势。
如觉得有限制商业活动的可能，为保护商标权利人信赖原则，完全可以先给予授权，如果真的可能会有不良影响，也完全可以通过后续程序予以救济。
4、价值和文化的影响
二审法院认为“商标是附着在商品上进入公共领域的商业标志，除了指示商品来源、承载企业商誉之外，还负载着一定的价值传扬和文化传播功能”。
商标的根本作用是识别商品的来源，只是商业的标志，商标围绕企业兴衰，由企业去承担和享有商誉带来的好处和坏处，有其逐利的本质。企业在逐利同时带了了社会的发展，如同蜜蜂为了采蜜生存间接给植物繁殖做出了贡献。而社会的文化传播有专门的职能部门去根据职责要求去完成，如果给商标加上了社会文化传播的义务（可以倡导，但是不能成为法律意义上的义务），不符合商业发展，即“限缩商业活动中经营者自由表达和创造的空间”。
三、结语
文字是国家和民族最重要的遗产，英语是起源于北欧距今有1500多年的历史，同时英文也是目前全球使用范围最广的语言，其语言含义早已固定，相关使用人群也能充分认知，除了在特定时期国内少数人群能将“GoingDown”识别为够淫荡外，在整个英语形成及使用过程中，以及目前使用英语的国家和地区根本不可能赋予够淫荡的含义，所以用特定环境下少数人的观点去代替语言文字本身的含义和全球英语使用者的认知，才真的会产生不良影响，会让全球的英语使用者误认为少数的非主流观点能够代表我们社会主义价值观。
来源：知产力公众号
