《民法典（草案）》中规定的“规定”

文/北京j9九游会真人游戏第一品牌律师事务所 刘强

    2019年年底，完整版的《民法典（草案）》首次出现在公众视野，2020年两会将通过新中国首部《民法典》。对于《民法典（草案）》的官方解读及其他解读有很多，本文浅析《民法典（草案）》目录标题及正文中规定的“规定”文字，以探求即将出台《民法典》中各种“规定”的含义和具体指向。

一、《民法典（草案）》目录标题中的“规定”

（一）《民法典（草案）》中的“规定”同日常生活中的“规定”含义一致，作为《民法典（草案）》最基本的概念单元。

日常生活“规定”一词，根据《现代汉语词典》的解释：“规定”有动词名词两种，动词指对事物的数量、质量或方式、方法等作出具有约束力的决定。名词指所规定内容。《民法典（草案）》“规定”如下

1、【其他规定】见于第二编物权第一分编通则第二章物权的设立、变更、转让和消灭第三节“其他规定”。该标题与《物权法》相应位置标题一致。根据“其他规定”的内容，此处包括其他原因导致物权变化的情形。

2、【特别规定】见于第二编物权第二分编所有权第九章所有权取得的特别规定，该标题来自《物权法》第九章原文。根据“特别规定”的内容，此处包括无权处分、善意取得等内容。

3、【特殊规定】见于第七编侵权责任第三章责任主体的特殊规定，该标题来自《侵权责任法》第四章原文。此处包括无民事行为能力人、劳动及劳务等主体责任承担的规定。

以上“特殊规定”的表述仅见于《民法典（草案）》第七编标题，其他部分内容中未有，带有当时立法者行文的习惯痕迹。“特殊规定”与“特别规定”的用处相同。

（二）《民法典（草案）》中的“规定”于日常生活中的“规定”有所不同，作为“规定”之上的概念单元。

根据“规定”在总则编的内容及位置，“规定”按照章“基本规定”、节“一般规定”、条以下“具体规定”三档顺序。而分则编加入了“分编”这一档，所以 “一般规定”在分则篇中不是按照总则编的三挡顺序，而是有作为“章”的标题，也有作为“节”的标题，致使指向的含义也有区别。

1、“规定”包含“原则”的含义

【基本规定】见第一编总则中第一章

此处“基本规定”在《民法通则》中称为“基本原则”。根据本章的内容，“基本规定”包括不限于“基本原则”，还包括民法典的立法目的、调整对象等等。对比中国历史上第一部民法典，即民国民法典将该部分被称为“法例”，立法理由“关于民法全部之法则以总括规定为宜，此本章所由设也”。

2、“规定”包括“通则”的含义

【一般规定】见第一编总则中第三章、第六章和第七章的第一节

此处“一般规定”附在标题“节”之后，与《民法通则》中称谓一致。根据本节的内容，“一般规定”包括本“节”共通的一些基本内容。对比民国民法典将该部分内容称为“通则”。

3、“规定”包括“原则”或“通则”的含义

第二编物权增加“第一分编通则”，该“第一份编通则”对应《物权法》“第一编总则”，合同编也有这样的情况。物权编与合同编包括【分编】的划分，与《立法法》第61条规定的“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。……”不同，让本编“章”实质处于“节”的地位。

第二编物权第一分编通则第一章、第二分编所有权第四章、第三分编用益物权第十章、第四份编担保物权第十六章、第四编人格权第一章、第五编婚姻家庭第一章、第六编继承第一章、第七编侵权责任第一章都是“一般规定”。

而第三编合同既以“章”的形式又以“节”的形式，如第一分编通则第一章“一般规定”，第二分编第十三章保证合同第一节、第十九章运输合同第一节、第二十章技术合同第一节都是“一般规定”。以至于合同编存在“一般规定”的“一般规定”。

二、《民法典（草案）》正文中的“规定”含义

（一）指代“法”“编”、“章”、“节”、“条”、“款”“项”，使用“规定”一词。

1、【本法规定】如民法总则第四十七条“对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡”。

2、【本编规定】如合同编第四百六十四条第二款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”

3、【本章规定】如民法总则第一百零八条“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定。”

4、【本节规定】如民法总则第九十六条“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。”

5、【本条规定】如民法总则第二十四条第三款“本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等”。

6、【前款规定】如民法总则第二十一条第二款“八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定”。

7、【下列规定】如物权编第四百一十四条第一款“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

（二）民法典作为法律体系中的一部分，必然会有其他相关规定的内容，对于其他规定的内容，《民法典（草案）》作出以下规定：

1、【法律没有规定】如民法总则第十条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

此处只有“法律”，而分则中出现的行政法规、规章是否适用还是参照使用，需要明确。

2、【明文规定】【通则的规定】【其他法律最相类似合同的规定】如合同编第四百六十七条“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定。”

“明文规定”一词不准确，且整部法典仅出现一处“明文规定”，来自时代的痕迹。

3、【其他法律对……有特别规定的】如民法总则第十一条“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”

4、【法律另有规定】如民法总则第十二条“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定”。

5、【有关规定】如民法总则第七十一条“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法的有关规定。”

再如合同编第九百四十四条“业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。

业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；逾期仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。”

以上合同编的“有关规定”具体指向不清，第二款也没有提到违反第一款“有关规定”的后果。

（三）《民法典（草案）》除适用本法之外，还存在其他的规定

1、法律、行政法规、规章、规范的规定

（1）【法律、行政法规的规定】如民法总则第五十八条第四款“设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”还有有关法人设立、终止、清算义务人、设立分支机构、事业单位法人的法定代表人、宗教活动场所、农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织、设立非法人组织，其他见“民事法律行为形式及效力”“不动产登记”“国家出资的企业”“城镇集体所有、农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组”“营利法人以外的法人”“设立建设用地使用权”“住宅建设用地使用权续期费用、非住宅建设用地使用权房屋及其他不动产的归属”“不得抵押的其他财产”“可以出质的其他财产权利”“合同书面形式”“国际指令性任务或国家订货任务的合同”“应当批准的合同”“利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的监督”“检验期间或质量保证期间”“标的物在有效使用年限届满后回收”“招投投标”“拍卖”“租赁合同备案”“关于租赁物使用条件”“租赁物的经营使用”“建设工程监理”“货运合同赔偿额”“技术进出口合同或者专利、专利申请合同”“技术中介合同、技术培训合同”“信用信息”“收集、处理自然人个人信息”等处。

以上“行政法规”意味未来有些具体内容将授权“行政法规”予以具体规定。但是在其他地方又出现了“法规”，而“法规”是否包括地方性法规，根据语义理解应该是包括。具体如下三处：

物权编第二百七十七条第一款“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序，依照法律、法规的规定。”

第二百八十六条第一款“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。”

第二百八十九条“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

（2）【法律、行政法规、规章、规范】如民法侵权责任编第一千二百二十二条“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。”

以上规定是唯一直接规定“规章”的情况。

2、【法律和国家有关规定】【国家规定】

以下的“国家的有关规定”“国家规定”是“法律”之外的规定，但使用“国家规定”“国家有关规定”存在指向不清，法律也是国家制定的，在《民法典》使用其他法律、法规等更规范。

1	物权编第七章相邻关系	第二百九十四条“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”
2	物权编第十三章宅基地使用权	第三百六十四条“基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。”
3	合同编第十章供用电合同	第六百五十一条 “供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担赔偿责任。”
4	合同编第十二章借款合同	第六百七十六条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者依照国家有关规定支付逾期利息。”
5		第六百八十条第一款“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”
6	合同编第十九章运输合同	第八百二十八条第一款“托运人托运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当按照国家有关危险物品运输的规定对危险物品妥善包装，做出危险物标志和标签，并将有关危险物品的名称、性质和防范措施的书面材料提交承运人。”
7	侵权责任编	第一千二百三十二条 “侵权人故意违反国家规定污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
8	侵权责任编	第一千二百三十四条 违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担
9	人格权编	第一千零九条“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”
10	婚姻家庭编	第一千一百零六条“收养关系成立后，公安机关应当依照国家有关规定为被收养人办理户口登记。”

三、《民法典（草案）》“规定”的得失

被寄予厚望的新中国《民法典》即将从“无”到“有”，该法典将不同时期制定的条文“提取公因式”，不免带有原独立法律的时代痕迹。如果能够将独立的法律“融合”，而不是“汇编”，民法的精神才能得到准确表达和适用。另外，非法律语言文字的叙述容易导致立法者目的的搁浅。如《民法典（草案）》侵权责任编第一千二百五十四条中“及时调查”“查清责任人”等词汇非法律规范语言，也不是民事法律应具体规定的内容。本条有临时强加上去的痕迹，该条第二款规定了物业服务企业得有安全保障措施，但是有关安全保障义务的第一千一百九十八条未将物业服务企业加入，整体不连贯，不免有损法典的权威性。